Considerada anteriormente como exceção, a modulação de efeitos
é cada vez mais uma regra no STF. Veja como agir
Aline Ferraudo, advogada da Locatelli Advogados e Daniel Ávila, sócio da Locatelli Advogados. Foto: Divulgação Locatelli Advogados
Quando o assunto é modulação de efeitos, manter uma postura ativa em linha com uma estratégia tributária qualificada se transformou no melhor caminho para não amargar “vitórias com sabor de derrota” ao contestar na Justiça cobranças ilegais ou inconstitucionais.
A modulação de efeitos nas decisões judiciais deixou de ser considerada uma exceção, transformando-se aparentemente em regra no Supremo Tribunal Federal (STF). Ao menos no campo tributário, essa tendência se confirmou nas decisões dos últimos 2 anos.
Portanto, não é mais uma opção ficar na retaguarda, aguardando outras empresas assumirem o protagonismo das discussões tributárias para, futuramente, decidir se vale ou não entrar no debate.
Com a modulação de efeitos cada dia mais presente, o descuido certamente significará perdas de quantias realmente significativas. Afinal, se por um lado a cobrança é suspensa, por outro, o contribuinte não consegue recuperar valores representativos recolhidos anteriormente de forma indevida.
Exemplos de modulação
Um caso emblemático que ilustra com exatidão essa situação ficou conhecido como a “Tese do Século”, que julgou a exclusão do ICMS do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
Após derrota inicial em 2016 no Superior Tribunal de Justiça (STJ), e a já cancelada Súmula 68, a tese obteve êxito em 15 de março de 2017, quando o STF decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do imposto na base de cálculo.
O grande dilema deste caso foi resolvido apenas em 2021. Na ocasião, o STF decidiu pela modulação dos efeitos ao julgar os embargos de declaração da Fazenda. Esse episódio pode ser considerado um marco para o tema, já que apresentou uma modulação diferente das anteriores, quando as decisões beneficiavam todos que ajuizaram ações até a data da publicação das atas de registro das sessões.
No mesmo sentido foram as decisões do STF para não incidência do IRPJ e da CSLL sobre a Selic na repetição do indébito tributário, tema que também era desfavorável no STJ e venceu por unanimidade no STF, assim como a decisão que afastou as alíquotas abusivas de ICMS nas faturas de energia elétrica.
Para resumir: as empresas que se posicionaram judicialmente antes do julgamento dos referidos temas não foram afetadas com as modulações de efeitos que o STF impôs nestes casos.
Por sua vez, quem entrou no debate após o início do julgamento não obteve o mesmo direito, amargando a perda dos créditos do passado. Dessa forma, como já diz o ditado popular, a empresa “ganhou, mas não levou”.
Prejuízo e dor de cabeça
Agora imagine como explicar para diretores e acionistas que uma decisão atrasada causou um prejuízo na casa dos milhões? E pior: como manter a competitividade ao ver que a concorrência não perdeu o “bonde da história” e, por isso, conseguiu reforçar o caixa com a recuperação desses tributos recolhidos indevidamente?
Atualmente, as decisões judiciais são amplamente divulgadas nos veículos de comunicação, com fácil acesso aos mandatários das companhias. Dessa forma, o que é uma boa notícia para alguns pode se tornar dor de cabeça e prejuízo para outros.
Na “Tese do Século” e no caso da Selic na repetição de indébito, mesmo sem mencionar nomes famosos, é possível afirmar que grandes empresas brasileiras se encontraram nessa situação, perdendo a chance de recuperar valores realmente milionários.
Só para ter uma ideia, dados do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT) apontam um impacto da modulação dos efeitos da “Tese do Século” em torno de R$ 230 bilhões nas cerca de 240 mil ações discutidas neste julgamento. Isso representa um valor de aproximadamente R$ 958 mil por empresa que deixaram de ser recuperados por causa da modulação realizada.
Estratégia eficiente
Esse cenário demonstra a necessidade de os times jurídicos, fiscais e tributários das empresas atuarem com muito mais agilidade e estratégia na definição dos temas questionados no Judiciário. Afinal, estar posicionado o quanto antes nas principais discussões pode garantir um grande diferencial competitivo, evitando também sofrer os duros impactos provocados em quem não tomou a decisão na hora certa.
Complexo e vasto, o terreno tributário exige conhecimento pleno e constantemente atualizado para a criação de uma carteira que reúna os temas que realmente fazem sentido para cada empresa.
Dessa forma, contar com o suporte de uma assessoria jurídica especializada se transforma em um importante trunfo para quem realmente deseja obter os resultados que impactam positivamente a empresa.
Uma dica importante: analise os riscos da discussão tributária a partir da relação custo/benefício, levando em consideração as peculiaridades da companhia e o benefício do mandado de segurança. Com isso, monte uma agenda preventiva, atuando nos temas mais relevantes.
Por conta da mudança de comportamento do STF com relação à modulação de efeitos, hoje a postura mais arriscada é não estar posicionado. Portanto, se o valor a recuperar for expressivo, posicione-se. Lembre-se: o custo de agir é muito baixo, na comparação com o potencial de recuperação.
Quer saber mais sobre o assunto? Então acesse o site da Locatelli Advogados.
Por Aline Ferraudo e Daniel Ávila. Aline é advogada da Locatelli Advogados, com mais de dez anos de atuação na área tributária. É formada em Direito, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, e pós-graduada em Direito Tributário, no Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT). Ávila é sócio da Locatelli Advogados, com seis anos de atuação no escritório. É formado em Direito, na USP, em 2006, e MBA em Digital Marketing, na University of Illinois at Urbana-Champaign, em 2016.
